【案情简介】
株洲选矿药剂厂（以下简称株洲厂）自1966年起生产“黄药”，并于1981年对黄药生产的关键设备“混捏机”与“球磨风选系统设备”进行了重新设计、制造、安装，这一技术成果取得成功之后，株洲厂对之采取了保密措施，颁布了《保密、档案工作制度》《科技档案管理标准》，规定科技档案不得擅自复制、抄录、转借等，非经领导批准科技档案一般不得外借。1990年，广东省罗定市林产化工厂（以下简称罗定厂）与当时株洲厂负责黄药生产的刘显驰口头约定，刘显驰提供黄药生产的设备图纸及技术，罗定厂付给其酬金4万元，其中交完图纸付2万元，试车成功后再付2万元。1991年试车成功后，刘显驰拿到了约定的4万元酬金。刘显驰为罗定厂设计了2台车共1 200吨的生产能力，罗定厂又根据图纸再安装2台车，生产能力达到2 000吨，罗定厂使用上述设备生产黄药直至1997年4月拆除设备止。根据原审法院在本案重审期间委托的湖南省湘司审计师事务所的审计报告结论和当事人提供的账目资料，从1993年1月至1997年4月，该厂销售黄药收入共计29988782.92元，产品销售利润为4206430.80元，营业利润为816736.99元。
【争议焦点】
1原告的“黄药”生产相关技术是否构成商业秘密，也就是说这一技术能否得到法律的保护?
2如何确定被告承担赔偿责任时的利润数额，即如何计算被告的赔偿额？
【法院判决】
湖南省高级人民法院一审判决（湖南省高级人民法院［1997］湘高经初字第25号）：
1罗定厂赔偿株洲厂经济损失人民币4 155 882.07元，此款限在本判决生效之日起15日内一次性支付。
2刘显驰赔偿株洲厂经济损失人民币5万元（含罗定厂支付的报酬4万元）。
最高人民法院终审判决：
1变更湖南省高级人民法院（1997）湘高经初字第25号民事判决第一项为：罗定厂赔偿株洲厂经济损失
816 736.99元及其从1997年4月至本判决执行之日的同期银行贷款利息，自本判决送达之日起15日内支付，刘显驰对上诉款项承担连带责任。
2变更湖南省高级人民法院（1997）湘高经初字第25号民事判决第二项为：刘显驰赔偿株洲厂经济损失4万元人民币，此款已支付，不再另付。
【案例评析】
要想对本案有一个清楚的认识，我们首先必须明确什么是商业秘密。商业秘密是国际上通行的法律术语，在德国等国称之为工商秘密，而TRIPs协议则把它叫做未公开信息，讲的都是一个意思。按照我国《反不正当竞争法》第10条的规定，商业秘密就是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”所谓“不为公众所知悉”，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（此司法解释通过于2006年12月30日，案件判决当时并没有这一解释）第9条第1款的规定，就是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，只限于特定的人群，并非针对所有人而言。有关信息为权利人以外的一定范围的人（如因工作关系而掌握商业秘密的职工等）所知悉，也属于“不为公众所知悉”。本案争议所涉及的技术经过两次鉴定，最终确认了株洲厂黄药生产合成工艺的关键设备混捏机具有密封性能好、有效防爆、控温准确、变载性能可靠、出料阀独特等五项技术；该厂自行设计、调试并逐步形成的球磨风选系统具有的封闭循环流程、重力分离器、鼓风机的改造、球磨机进出口端部的封闭装置和管道配置等五项技术，均系处于秘密状态，不为公众知悉。刘显驰与罗定厂主张该技术秘密已经公开，但未能提供充分证据，司法诉讼靠证据说话，所以法院不能支持刘显驰与罗定厂的这一主张。该解释第10条则对“能为权利人带来经济利益、具有实用性”作出了限定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。上述技术显然具有现实的商业价值，罗定厂已经从这一技术秘密的使用中获取了巨额回报。任何一项没有商业价值和实用性的商业秘密，也不可能享受到被侵害这种“待遇”。要想让一项技术秘密最终变成商业秘密而受到法律的保护，秘密的所有人还必须采取保密措施。根据该解释第11条第1款的规定，“保密措施”就是指“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。我们应当注意这里强调的是“合理的”与“商业价值等具体情况相适应的”保护措施，而不是绝对安全的保护措施，绝对安全的保护措施是永远不存在的，也是没有必要的，商业秘密权利人还是要因时制宜采取保护措施。法院所认定的“合理保护措施”，实际上就是只防君子不防小人。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。就本案而言，株洲厂为保护其技术秘密，制订了相应的保密措施，颁布了《保密、档案工作制度》、《科技档案管理标准》，规定科技档案不得擅自复制、抄录、转借等，非经领导批准科技档案一般不得外借。鉴于具体情况，法院认定上述保密措施是合理的。综上我们可以看出，株洲厂的技术秘密符合相关法律中商业秘密的规定，应当受到法律的保护。
按照《反不正当竞争法》第20条的有关规定，确定赔偿数额时应首先考虑受侵害经营者的实际损失，损失无法计算时才把侵权人在侵权期间获得的利润认定为受侵害经营者的损失。本案中受侵害经营者株洲厂的实际损失无法计算，因此最高人民法院最终以侵权人罗定厂在侵权期间因生产销售侵权产品所获得的利润来计算权利人的损失，由此确定侵权人的赔偿数额。在确定因侵权所获得的利润时，以往各级法院常常通过以下三种方式确定赔偿数额：其一是产品销售利润，也就是该侵权产品销售收入减去与该产品相关的制造、销售费用、税金及附加后的利润；其二为营业利润，也就是产品销售利润减去侵权人全部管理、财务费用分摊到侵权产品上的部分后的营业利润；其三是营业利润缴纳所得税后的净利润。由于标准不一，各级法院甚至同一法院对类似案件的判决大不相同，造成司法混乱。鉴于以上问题，最高人民法院决定以本案为契机，确定此种情况下损害赔偿数额的计算标准。最高人民法院之所以根据营业利润判决赔偿，是因为我国会计制度的具体情况和法院执行的可能性。根据我国会计制度的有关规定，企业的管理费用和财务费用属于其实际支出，分摊到各项产品。侵权产品也一样有分摊两项费用的实际情况，该费用在单位进行生产销售活动中实际发生，不属于获利范围。将该分摊费用排除在赔偿的利润数额之外，较为适当，符合一般企事业单位经营的实际情况，有助于损害赔偿责任的实现。而如果侵权人的全部生产活动的主要目的在于侵权，那么法院就可以产品的销售利润作为受侵害经营者的实际损失，这样做就可以起到制裁侵权人的效果，让他不能通过侵权获利发展。
【法条链接】
《反不正当竞争法》（1993年）
第10条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）被露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第20条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第17条确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第5条、第9条、第14条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。